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By Altus Group | mars 23, 2020

Nombre de nos clients qui ont des projets d’infrastructures immobilières commerciales, ICI et en PPP posent à notre équipe des Solutions contractuelles des questions sur l’incidence actuelle de l’éclosion de COVID-19 sur leurs contrats et leurs échéanciers de construction. Nous continuerons de mettre à jour cette page à mesure que la situation évolue.

N’hésitez surtout pas à soumettre vos questions ci-dessous.

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Quels sont les libellés auxquels je dois faire attention dans mon contrat de construction?

Les choses les plus importantes à surveiller pour toutes les parties à un contrat sont les clauses particulières et supplémentaires qui dicteront les actions des parties et feront ressortir la marche à suivre. Vous avez probablement remarqué le terme « force majeure » à de nombreuses reprises dernièrement. La plupart des contrats comportent une clause « toute cause » relative aux événements indépendants de la volonté des parties. Les contrats généraux ne font habituellement pas référence aux termes « pandémie » ou « épidémie ». Dans chaque cas, c’est une question d’interprétation qui dépend du libellé du contrat et des faits entourant la réclamation. Si le contrat ne prévoit expressément ni les pandémies ni les événements similaires, une partie peut toujours alléguer des raisons de force majeure en application d’une autre clause, notamment la clause « toute cause ».

Dans tous les cas, il est important d’établir un lien de causalité entre l’événement et les obligations d’une partie en vertu du contrat. Il faut des circonstances indépendantes de la volonté d’une partie, mais dont on ne pouvait deviner qu’elles seraient évitables en prenant des mesures raisonnables.

Et si le gouvernement émet un ordre de suspendre les travaux visant l’industrie de la construction?

Si un ordre de suspendre les travaux est émis — créant un retard aux termes du contrat — les parties doivent émettre les avis requis par le contrat. Les tribunaux feront appliquer ces exigences; il faut toutefois que les avis soient précis, sinon ils risquent de ne pas s’avérer efficaces.

Les entrepreneurs devront réviser l’échéancier de construction à cause du retard, conformément au contrat. Nous recommandons aux parties de tenir à jour des échéanciers « tel que planifié ou tel que construit » ou « impacté tel que planifié », tout en actualisant et en consignant les faits au regard de l’échéancier de référence. Vérifiez attentivement le contrat afin d’établir les droits (c’est-à-dire le temps et la rémunération ou le temps uniquement). Voici un exemple de droit contractuel relatif à un retard : « … un montant raisonnable pour les coûts directs découlant directement du retard, mais à l’exclusion de tout dommage indirect, indirect ou spécial (y compris, sans limitation, la perte de bénéfices, la perte d’opportunité ou la perte de productivité). »

La tenue de registres est de la plus haute importance pour toutes les parties et revêt un caractère essentiel pendant le retard. Voici une liste non exhaustive des mesures à prendre :

  • Établissez les progrès accomplis à la date de l’avis. Prenez des photos et des notes, puis préparez un rapport d’étape que vous distribuerez sous forme de registre à toutes les parties
  • Comptabilisez les matériaux qui se trouvent sur le chantier
  • Comptabilisez les matériaux dont le délai de livraison est long et qui sont susceptibles d’être touchés
  • Comptabilisez les coûts directs et indirects engagés pendant le retard
  • Mettez à jour l’échéancier de construction en tenant compte des progrès pendant toute la durée du retard. Émettez des mises à jour régulières à toutes les parties
  • Émettez une mise à jour sur les avis aux sous-traitants et aux fournisseurs
  • Conservez les avis émis par les autorités compétentes ou provenant de sources pertinentes et d’organismes (les administrations municipales, les syndicats, l’OMS, le CDC, les organismes de santé et sécurité au travail, etc.) afin de prouver le bien-fondé d’un raisonnement
  • Tenez le journal et les notes de service du chantier
  • Consignez les procédures d’atténuation mises en place, etc.

Ce n’est peut-être qu’une question de temps avant qu’un « ordre de suspendre les travaux » soit émis à l’industrie de la construction, rendant inopérantes les dispositions ci-dessus. Un tel ordre pourrait entraîner des réclamations relatives à une perte de productivité, à des perturbations, à un fonctionnement hors séquence, etc. Dans le cas d’une réclamation relative à une perte de productivité, il est indispensable de cerner la cause et l’effet tout en établissant les dommages et la responsabilité. Voilà d’ailleurs une des raisons pour lesquelles il est si important de tenir des registres.

Et si certains matériaux de construction ou d’autres cargaisons étaient interdits ou retardés? Comment pouvons-nous nous organiser à plus ou moins long terme?

Conformément à bon nombre de contrats, les parties ont l’obligation de limiter les pertes ou les dépenses susceptibles de découler d’une telle série d’événements. Bien que de telles mesures d’atténuation des pertes soient difficiles à évaluer en cette période d’incertitude, elles devront sans aucun doute être démontrées pour qu’une réclamation soit accueillie.

Est-il possible de trouver des matériaux à l’échelle locale pour remplacer ceux qui sont spécifiés à un contrat? Cette démarche pourrait présenter d’autres obstacles. Par exemple, l’émission et l’approbation d’ordres de modification visant les succédanés par le consultant ou le propriétaire — qu’ils soient faciles à trouver ou non — faciliteront le projet à long terme.

Nous avons appris de l’Independent Contractors and Businesses Association (ICBA) qu’il semble y avoir une pénurie de matériaux en provenance de la Chine. Les retards et les pénuries de matériaux, ainsi que les éventuelles hausses de prix qui en découlent, figurent parmi les facteurs susceptibles d’avoir une incidence sur les projets de construction. Bien que l’issue soit incertaine, il s’agit d’une source de préoccupation importante pour les responsables de projets de construction à plus ou moins long terme. Les communications, qui ont toujours été un élément essentiel des relations entre les fournisseurs et les autres parties à un contrat, sont désormais plus importantes que jamais.

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Nous sommes là pour donner des conseils pratiques à nos partenaires en répondant aux questions fréquentes. Nous continuerons de mettre à jour cette page à mesure que la situation évolue. Envoyez-nous vos questions.

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